RECURSO ESPECIAL Nº 365.984 - PR (2001/0136569-7)
RELATORA:       MINISTRA ELIANA CALMON
RECORRENTE:   INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
ADVOGADO:     JAQUELINE MAGGIONI PIAZZA E OUTROS
RECORRIDO:     PARANÁ BANCO S/A
ADVOGADO:      FRANCISCO BRAZ NETO E OUTROS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO - CONTRIBUIÇÃO - AUXÍLIO-CRECHE - AJUDA DE CUSTO PARA DESLOCAMENTO NOTURNO - NATUREZA INDENIZATÓRIA. 1. O reembolso de despesas com creche, chamado de AUXÍLIO CRECHE, não é salário utilidade, auferido por liberalidade patronal. 2. É um direito do empregado e um dever do patrão a manutenção de creche ou a terceirização do serviço (art. 389, § 1º, da CLT). 3. O benefício, para estruturar-se como direito, deverá estar previsto em convenção coletiva e autorizado pela Delegacia do Trabalho (Portaria do Ministério do Trabalho 3.296, de 3?9?86). 4. Em se tratando de direito, funciona o auxílio-creche como indenização, não integrando o salário-de-contribuição para a Previdência. 5. O eventual trabalho noturno não justifica a chamada ajuda de custo, parcela que tecnicamente é uma gratificação. 6. Recurso parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso. Votaram com a Relatora os  Ministros Franciulli Netto, Laurita Vaz e Paulo Medina.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins. 

Brasília-DF, 10 de setembro de 2002(Data do Julgamento)

EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON(Relatora): - Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do TRF da 4ª Região, que entendeu não estarem sujeitos à incidência de contribuição previdenciária o auxílio creche-babá e a ajuda de custo para deslocamento noturno, por terem natureza indenizatória e não integrarem o salário-de-contribuição.

Alega o INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, violação aos arts. 28, § 9º, da Lei 8.212/91 e458 da CLT.Sustenta que os auxílios em questão não se enquadram nas hipóteses do § 9º doart. 28 da Lei 8.212/91, que prevê os casos de não-incidência de parcelas nossalários-de-contribuição e que, ainda que se enquadrassem na letra "s" do mencionado parágrafo, os pagamentos não foram realizados com observância à legislação trabalhista. Afirma que se trata de salário in natura, devendo sobre elas incidir contribuição previdenciária. Por fim, argumenta que a questão da natureza indenizatória das parcelas ensejaria o exame de prova, o que é defeso em sede de mandado de segurança, não havendo nos autos indício de que os valores se destinavam ao ressarcimento de despesas efetuadas pelos trabalhadores.Com as contra-razões, subiram os autos.

É o relatório.

EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON(Relatora):

O tema enseja controvérsia na jurisprudência desta Corte.

A Primeira Turma, em reiterados julgamentos, tem entendido que o auxílio-creche tem natureza salarial, sendo pago sob a forma de utilidade. Como tal, integra o salário-de-contribuição:

EXECUÇÃO FISCAL - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - AUXÍLIO-CRECHE/BABÁ. 
1. O auxílio-creche tem caráter de remuneração e não de indenização e integra o salário-de-contribuição. 2. Recurso provido. (REsp 216.833/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, 1ª Turma, unânime, DJ 11/10/99)

PREVIDENCIÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. VALE-TRANSPORTE.
AUXÍLIO-CRECHE. LEI 8.212/91, ART. 28, I, E § 9º, "F". 1. Possui o auxílio-creche natureza remuneratório e não indenizatória, integrando o salário de contribuição. 2. O vale-transporte também integrará o salário de contribuição, quando o empregador não efetuar o desconto de 6% sobre o salário base do empregado, parcela referente à participação deste no custeio das despesas com seu deslocamento para o trabalho.  3. Precedentes da Primeira Turma. 4. Recurso provido.
 (REsp 194.231/RS, Rel.Min.Milton Luiz Pereira, 1ª Turma, unânime, DJ 25/02/2002, pág. 211)

PREVIDENCIÁRIO.SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-BABÁ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DO DESCONTO LEGAL. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão segundo o qual os auxílio-creche e o auxílio-babá, como sucedâneos do dever do empregador de manter creche, têm caráter indenizatório e não salarial, para fins de contribuição previdenciária.  2. O auxílio-creche e o auxílio-babá, quando descontados do empregado no percentual estabelecido em lei, não integram o salário-de-contribuição para fins de pagamento da previdência social.  3. Situação diversa ocorre quando a empresa não efetua tal desconto, pelo que passa a ser devida a contribuição para a previdência social, porque tal valor passou a integrar a remuneração do trabalhador. No caso, têm os referidos benefícios natureza utilitária em prol do empregado. São ganhos habituais sob forma de utilidades, pelo que os valores pagos a tal título integram o salário-de-contribuição. 4. Precedentes da Primeira Turma desta Corte Superior. 5. Recurso provido. (REsp 387.492/BA, Rel. Min. José Delgado, 1ª Turma, unânime, DJ 18/03/2002, pág. 191)

Diferentemente, a Segunda Turma, em um único precedente, relatado pelo Ministro Peçanha Martins, entendeu que não incide a contribuição previdenciária sobre o auxílio-creche, tendo ela natureza indenizatória. Neste julgamento, acompanhei o relator, como também o fizeram os Ministros Paulo Gallotti e Franciulli Netto, ficando a ementa com a redação seguinte:

EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO CRECHE/BABÁ. INCIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE.
1. Consoante reconhecido pelo próprio Ministro da Previdência Social (Parecer CJ/n. 57/96), o reembolso-creche previsto na Portaria MTb. 3.296/86 não integra o salário de contribuição, sendo inequívoca a natureza indenizatória da verba. 2. Verba honorária. O recorrente não tem legítimo interesse de impugnar a parte da decisão que lhe foi favorável. 3. Recurso especial improvido. (REsp 228.815/RS, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, 2ª Turma, unânime, DJ 11/9/2000)

Examinando a controvérsia, verifico que o auxílio de que se cuida está estipulado na CLT, que exige do empregador, cujo estabelecimento de trabalho tenha no mínimo 30 (trinta) mulheres, com mais de 16 (dezesseis) anos, local apropriado onde possam ser deixados os seus filhos no período de amamentação (art. 389, § 1º, da CLT).Permite o mesmo diploma que o empregador, para cumprir a exigência, mantenha convênio com empresas que terceirizem o serviço (§ 2º do mesmo art. 389 da CLT).

Este direito da mulher empregada, garantido por lei, foi objeto de disciplina administrativa no âmbito do Ministério do Trabalho, vindo a Portaria 3.296, de 3/9/86, a autorizar as empresas e os empregadores a adotar o sistema de reembolso-creche, em substituição à exigência contida no art. 389 da CLT. Em se tratando de uma obrigação patronal, o reembolso das despesas da creche, quando terceirizado o serviço, não pode sofrer a incidência da contribuição previdenciária, como sói acontecer com o auxílio-alimentação, ou seja, em se tratando de uma obrigação patronal, prevista em convenção coletiva e devidamente comunicada a Delegacia Regional do Trabalho, não pode ser tratado como salário, mas sim como indenização de um direito.

Neste aspecto, acompanho a jurisprudência que nesta Turma tem, como leading case, precedente relatado pelo Ministro Peçanha Martins. Entretanto, entendo que o mesmo critério inocorre em relação à ajuda de custo para deslocamento noturno.

Se o deslocamento é eventual e o acréscimo tem por escopo facilitar a vida do servidor, tem-se como uma espécie de acréscimo para beneficiar o empregado que se sacrifica em trabalhar à noite. Observe-se que não há trabalho noturno continuado, e sim eventual, o que desautoriza a pseudo-ajuda de custo que, tecnicamente, não passa de uma gratificação.Com estas considerações, dou parcial provimento ao INSS, para denegar a segurança em relação à ajuda de custo pelo trabalho noturno.