A arbitragem como meio de
solução dos conflitos trabalhistas
Marcos Neves Fava1
1. Introdução. 2. Solução de conflitos
trabalhistas. 3. Origens e delimitação do instituto. 4 Notas
do direito não nacional de aplicação da arbitragem no
direito do trabalho. 5. Direito do trabalho: solução de conflitos
coletivos e arbitragem. 6. Direito do trabalho: solução de
conflitos individuais e arbitragem. 7. Conclusões.
Palavras-chave:
arbitragem., conflitos de trabalho, conflitos coletivos, conflitos individuais,
natureza dos conflitos trabalhistas, âmbito de aplicabilidade das soluções
extrajudiciais.
Resumo:
o presente ensaio analisa, após dez anos de vigência da lei
9307/96, a aplicação da arbitragem para solução
de conflitos trabalhistas. Inicia-se pela análise dos meios de solução
de conflitos desta área, delimitando-se, a seguir, o objeto das lides
do trabalho, na busca de sua qualificação. Prossegue-se com
a averiguação das possibilidades e da utilidade da arbitragem
no direito do trabalho, no que tange aos dissídios coletivos e aos
dissídios individuais.
1. Introdução.
Ao ensejo dos dez anos de vigência da lei de arbitragem – 9307 – cumpre
sondar, nestas linhas breves, a incidência do instituto de solução
de conflitos por intervenção de terceiro diverso ao Estado
no âmbito das relações de trabalho.
A tradição intervencionista e publicista de solução
das lides entre nós incentivou recepção incrédula
entre os teóricos do direito, como se vê na conclusão
de João Carlos Pestana de Aguiar Silva2 , ao concluir,
já em 2000, quando vigia a lei por quatro anos:
“Malgrado seja válida a nova tentativa e façamos
votos para que o sucesso venha acontecer, custa-nos acreditar nessa possibilidade”.
Descrença3
atestada por quem vivenciava experimentos seguidos de alterações
legislativas, sempre no intuito de tornar a arbitragem elemento mais sólido
de solução definitiva dos conflitos, como alternativa ao instrumento
de intervenção jurisdicional.
Se no plano das relações conflituosas em geral grassava desconfiança,
na seara das relações do trabalho impedimentos teóricos
sugerem a inaplicabilidade do modelo para algumas espécies de conflito.
Enfrentam-se, pois, os argumentos favoráveis e contrários à
instituição do mecanismo no direito do trabalho, para ampliação
da eficácia dos meios de solução dos embates, já
que, nesta área, a intensa e característica conflituosidade
revela o cerne da oposição entre capital e trabalho, ontologicamente
embativa e desigual.
2. Solução
de conflitos trabalhistas.
Por três diferentes caminhos, toma-se a solução dos dissídios
trabalhistas: a autodefesa, a automposição e a heterocomposição.
A autodefesa, que no direito comum encontra exemplos na retenção
(artigos 578, 644, 1219 e 1433, III do código civil etc), e no direito
penal aponta para a figura da legítima defesa (artigo 345 do Código
Penal), no plano do direito do trabalho identifica-se com a greve, considerada
pela lei como:
“(artigo 2º da lei
7783/89) a suspensão coletiva, temporária e pacífica,
total ou parcial, de prestação pessoal de serviços a
empregador”.
O regramento
pátrio abrange, para o instituto, previsão na Constituição
da República, artigos 9º,
37-
VII,
142-
IV
e 42-
§
1º, e a lei 7783/89.
A autocomposição toma lugar na solução encontrada,
pacificamente, sem enfrentamentos tão graves quanto à paralisação
das atividades do trabalhador, com o intuito das partes, desacompanhadas
de terceiros alheios à controvérsia. Tanto para prevenir, quanto
para solucionar litígios, a figura tem ampla aplicação
no direito do trabalho, resultando, conforme a hipótese concreta,
em acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho
ou conciliação espontânea.
No campo da heterocomposição, existem a mediação,
a arbitragem e a jurisdição, todas qualificadas pela intervenção
de terceiro, alheio ao litígio, com cujo concurso as partes conseguem
alcançar a solução do dissídio. Por comum, têm-se,
nos três tipos, a possibilidade e o incentivo à conciliação,
forma cabal de aplacamento do dissenso, realizada antes da solução
imposta pelo terceiro.
A mediação não exige a participação de
terceiro tecnicamente habilitado, bastando haver, por parte dos interessados,
o liame de confiança na condução do processo. O padre
da pequena cidade, o delegado dos vilarejos, o presidente da Câmara
dos Vereadores nas localidades mais isoladas, todos podem tomar o lugar de
conciliadores4, bastando o gozo da confiança das partes.
Sua função será meramente de aproximação
e estímulo ao consenso, sem intervenção decisória.
Com o advento da lei
9958 de 2000, o direito do trabalho passou a contar com forma específica
de mediação, por meio das comissões de conciliação
prévia.
Embora conhecida pelo sistema normativo desde há muito5,
no direito do trabalho a mediação tomou importante destaque
com a criação das comissões, por inserção
de artigos no corpo da C.L.T.
As comissões de conciliação prévia conceituam-se
como organismos não estatais, originados em acordo ou convenção
coletiva, instituídas no âmbito de sindicatos ou de empresas,
compostas por representantes de empregadores e empregados, com o fito de
conciliar os dissídios trabalhistas individuais.
A festejada lei
9958/2000 instituiu mecanismo de conciliação dos dissídios
individuais, buscando torná-lo obrigatório6
e lhe atribuindo “eficácia liberatória geral” 7
quanto aos créditos do contrato de emprego. De forma absolutamente
inovadora, o legislador inverte a prática jurídica ordinária
de quitar-se apenas os títulos especificados no termo de pagamento,
para considerar definitivamente (liberatória geral) pagos todos os
créditos decorrentes da relação de emprego e cujos
títulos não tenham sido especificados por meio de ressalva
expressa.
Rodolfo Pamplona Filho e José Augusto Rodrigues Pinto identificam8
que “tecnicamente trata-se de um processo de heterocomposição,
uma vez que o resultado é perseguido por três sujeitos, sendo
um deles alheio ao conflito de interesses dos outros dois”.
A terceira figura exibe-se necessária no processo em razão
da indiscutível posição de submissão, de hipossuficiência
do empregado frente ao empregador e a complexidade do ordenamento jurídico
trabalhista. Diz-se correntemente que a legislação trabalhista
é tão complexa que, para entendê-la é preciso
que o trabalhador carregue um advogado embaixo do braço.
Três são, pois, as finalidades da presença do conciliador
no ato das tratativas em análise, a saber: incentivar a realização
de acordo, equilibrar a desigualdade das partes, evitando a imposição
da vontade unilateral do empregador, e esclarecer o trabalhador quanto aos
limites do transacionado.
Poucas não têm sido as constatações de fraudes
perpetradas contra interesses dos trabalhadores, como já acusado alhures9,
com a utilização do mecanismo da eficácia liberatória
geral, que decorre da assinatura do acordo perante o órgão
extrajudicial, para quitação de obrigações não
submetidas à discussão. Com efeito, buscando maior interesse
dos empregadores em comparecer à negociação não
judicial, a lei outorgou ao acordo eficácia liberatória
geral, quitando todas as obrigações do contrato, exceto
as ressalvadas. A disparidade de condições dos negociadores,
que advém da hipossuficiência de um dos atores, não permite
o exercício da ressalva, o que acaba por quitar direitos não
submetidos à conciliação.
A jurisdição tipifica-se pelo meio de solução
com intervenção de terceiros, em que a figura alheia ao conflito
é a do próprio Estado-Juiz. Este, de todos, por peculiaridades
óbvias, prepondera na solução dos conflitos trabalhistas.
Contaram-se, no ano de 2003, com a entrada de 90.693 novas ações
no Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região, que tem jurisdição
apenas na Grande São Paulo e umas poucas cidades ao redor.
A arbitragem, terceira forma de solução de conflitos por heterocomposição,
encontra-se prevista para o próprio Judiciário, na redação
do artigo
764, §
2º da C.L.T., consentâneo com o então vigente artigo
114 da Constituição da República. Com efeito,
até a Emenda
Constitucional 45 de 2004, a redação da norma de competência
da Justiça do Trabalho iniciava-se com a expressão “conciliar
e julgar”, o que, depois da “reforma do judiciário”, passou a ser
“processar e julgar”, revelando o grau de importância da conciliação
e do caráter conciliador deste remo do judiciário. Vencida
a etapa da solução apenas mediada, é que surge o “juízo
arbitral”, no caso em análise, estatal e obrigatório.
A diferença central entre a mediação e os dois últimos
institutos, converge para o poder decisório de que dispõem
o juiz e o árbitro, ausente na figura do mediador. A solução
tipifica-se como puramente heterônoma, porque o terceiro presente na
busca do resultado positivo da controvérsia recebe das partes autoridade
para impor-lhes sua decisão, fenômeno que não acompanha
a conciliação mediada.
Diante do caráter central do tema, para este artigo, sua delimitação
fica entregue a outra seção.
3. Origens e delimitação
do instituto.
Registram Cláudio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias Borges10
passagem mitológica que faz referência à utilização
da arbitragem na solução de litígio envolvendo Atena
Hera e Afrodite, quando fora nomeado Páris, na condição
de árbitra, e resolveu a pendenga em favor de Afrodite, a quem incumbiu
receber a maçã de ouro ofertada pelos deuses à “mais
bela”. Tal decisão, prossegue a história, deveu-se ao suborno
praticado por Afrodite, que prometeu a Páris o amor de Helena, fato
que desencadeou a Guerra de Tróia.
Carlos Alberto Carmona11 refere o uso da arbitragem na solução
de conflitos entre as cidades-estado da Babilônia, 3000 anos antes
de Cristo.
Fala-se, fora da mitologia, em aplicação da arbitragem desde
as mais priscas eras do direito, nos domínios da Grécia Antiga,
455 anos a.C12 , com acentuada evolução no Direito
Romano, que tornou a conhecer a distinção entre a arbitragem
supervisionada pelo juiz – in jure – e aquela desenvolvida fora de
juízo – apud iudicem – sem qualquer controle do resultado da
controvérsia pelo Poder Público13 .
O desenvolvimento alcançado durante a evolução do direito
romano evidencia-se com a formulação das listas iudicium privatum-judez,
com nomes dos cidadãos habilitados, por seu caráter reconhecidamente
ilibado e sua competência técnica, a solucionarem controvérsias
de forma privada, sem controle ou supervisão do Estado14 .
Nas duas fases do processo romano dos períodos da legis actiones
e do direito formulário, o pretor concedia
ou não a ação, fixando, em caso positivo, os limites
da litiscontestatio, para, depois, entregar sua solução
ao arbiter ou ao iudex, que era particular, “o qual proferia a sentença
após a oitiva da versão das partes e a produção
das provas”15 . O Digesto tratou da matéria – livro IV,
Título 8 - , fazendo remissão ao compromissum, a partir
do qual as partes destinavam a decisão sobre seu litígio ao
terceiro, árbitro, comprometendo-se a acolher o resultado de sua apreciação.
A Idade Média conheceu o instituto e sua aplicação intensiva
em razão de cinco fatores, segundo Schizzeroroto16: ausência
de leis ou sua excessiva rigidez e incivilidade, falta de garantias jurisdicionais,
a variedade de ordenamentos, pela fragmentação da figura imatura
do Estado, e os conflitos constantes entre Estado e Igreja. Destes, com certeza,
a forma inconsistente do Estado coopera com maior acidez, porque inviabiliza
o funcionamento do Poder Central como detentor exclusivo dos meios de solução
dos litígios, por sua própria incapacidade de sugerir segurança
(jurídica) entre as partes.
No transcorrer dos anos que permeiam a Revolução Francesa,
a arbitragem tomou espaço, por funcionar como ferramenta de oposição
e esvaziamento contra os abusos do Rei, condutor arbitrário dos desígnios
dos julgamentos levados a efeito pelo Estado17. Optando pela saída
não-estatal, o cidadão mitigava o poder absoluto, confrontando-o,
desprezando-o e, assim, reagindo contra suas arbitrariedades.
Conceitua-se a arbitragem como a solução de uma controvérsia
por pessoa alheia e distinta das partes que não tem o caráter
de juiz, nas palavras de Mário Paso Cosmópolis18.
Para Carlos Alberto Carmona19, é “meio alternativo de solução
de controvérsias através da intervenção de uma
ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada,
decidindo, com base nela, sem intervenção estatal, sendo a
decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença
judicial”.
Aproxima-se, a arbitragem, com a forma de composição judicial,
“pois o árbitro nomeado exercerá sua atividade como um verdadeiro
julgador privado, mas com inúmeras vantagens” 20 .
Somam-se estes aspectos relevantes do conceito: atividade privada, afastada
da intervenção estatal, baseada em convenção
das partes, que se apresenta como meio alternativo de solução
de controvérsias, muito aproximado do sistema jurisdicional, mas que
demonstra algumas vantagens sobre este.
A razão fundamental de estímulo à busca de novos meios
de solução de litígios em sociedade revela-se pelo congestionamento
das vias judiciais. Demora identificada em inúmeros sistemas judiciários
ao redor do mundo, e que chegou a inspirar Vicenzo Vigoriti em chamar o resultado
deste fracasso como razão de “rejeição do processo civil”:
“L’espressione rifiuto è olutamente forte: comunica sfiducia
e frustrazione verso lo strumento tipico di decisione delle controversie,
sentito como inadeguato e non concludente. Questeo è di più
della c.d. popular dissatisfaction verso amministrazione della giustizia
civile” 21 (...)
Estêvão
Mallet, por ocasião da discussão sobre a implantação
do sistema de conciliação extrajudicial, de que resultou a
já citada lei
9958, ponderava que “chega mesmo a soar algo contraditório
criticar o projeto de criação dessas comissões e nada
fazer para diminuir o prazo de tramitação dos processos trabalhistas.
Assegurar às partes, abstratamente, o direito de acesso ao Judiciário
muito pouco significa se, para a decisão da causa, é de rigor
longa demora.” 22 A lição ecoa os ensinamentos
de Mauro Cappelletti e Briant Garth, que, em seu estudo sobre
o acesso à justiça, declaram que a Justiça torna-se
inacessível a algumas pessoas se, num prazo razoável, não
se desincumbe de suas funções essenciais23. Prazo
razoável de solução das controvérsias, diga-se
logo, tornou-se garantia fundamental no direito constitucional brasileiro,
por força da emenda
45 de 2004, que inseriu o inciso
LXXVIII no artigo
5º:
“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são
assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação”.
Das vantagens
da aplicação da arbitragem, sintetizadas por Rodolfo Pamplona
Filho como celeridade, informalidade do procedimento, confiabilidade, especialidade,
confidencialidade e flexibilidade24, por certo que a celeridade
mais impressiona e se mostra revestida de mais pungentes argumentos, face
à estagnação da máquina judiciária assistida
pelos cidadãos brasileiros nas últimas duas décadas.
Lílian Fernandes da Silva25 analisa sinteticamente
as posições possíveis acerca da natureza jurídica
do instituto, nestes termos:
“Para aqueles que defendem a natureza privatista, a arbitragem
é um contrato, uma convenção na qual as partes concedem
poderes ao árbitro e o laudo (retius, sentença arbitral)
é uma manifestação das mesmas. Para os que têm
como posição a natureza jurisdicional, a arbitragem é
o verdadeiro processo e a jurisdição deve ser entendida como
atuação da vontade da lei por meio de emissão de decisões
não exclusivamente do Poder Judiciário. O árbitro escolhido
de comum acordo tem o poder de proferir decisão mais justa, utilizando-se
da jurisdição. Para os defensores da natureza híbrida,
a arbitragem é um processo privado par solução de controvérsias,
é forma privada de sentença com as vestes do poder de uma decisão
judicial entre particulares em oposição às cortes judiciais.
È um acordo consensual no qual a solução da questão
é dada por terceira pessoa: também é judicial porque
põe fim à disputa, possibilitando seu cumprimento como um julgamento
de mérito do judiciário”
Como a crise
do processo judiciário não se esgota no interior das fronteiras
continentais do Brasil, analisem-se as aplicações do instituto,
em direito do trabalho, no sistema extranacional.
4 Notas do direito não
nacional de aplicação da arbitragem no direito do trabalho.
A Organização Internacional do Trabalho – OIT – preconiza a
solução de todo e qualquer conflito, assim como a construção
de regramentos atinentes ao trabalho, por meio da reunião dos atores
em comissões e comitês tripartites. A própria Organização
constitui-se, em seus órgãos mais relevantes, da comunhão
entre Governo, Empregadores e Empregados, como exemplificam o Conselho de
Administração26 :
“O Conselho de Administração da OIT é formado
por 28 representantes dos governos, 14 dos trabalhadores e 14 dos empregadores.
Dez dos postos governamentais são ocupados permanentemente pelos países
de maior importância industrial (Alemanha, Brasil, China, Estados Unidos
da América, França, Índia, Itália, Japão,
Reino Unido e Rússia). Os representantes dos demais países
são eleitos a cada três anos pelos delegados governamentais
na Conferência, de acordo com a distribuição geográfica.
Os empregadores e os trabalhadores elegem seus próprios representantes
em colégios eleitorais separados”.
E a Conferência
Internacional, mais importante órgão em funcionamento na OIT:
“A Conferência Internacional do Trabalho funciona como uma
assembléia geral da OIT. Cada Estado Membro tem direito a enviar quatro
delegados à Conferência (anualmente em Genebra, em junho), acompanhados
por conselheiros técnicos: dois representantes do governo, um dos
trabalhadores e um dos empregadores, todos com direito a voto independente.
O Ministro de Estado responsável pelos assuntos trabalhistas em cada
país pode assistir à Conferência e intervir nos debates.
Cada um dos delegados tem total independência de voto, podendo votar
em sentido contrário ao governo de seus países, assim como
dos outros delegados”.
Para a solução
de dissídios, expressamente, a OIT, via da Recomendação
92 de 195127 , estabelece a linha de aplicação da
arbitragem:
“Artigo I. Conciliação voluntária.
1. Deveriam estabelecer-se organismos de conciliação
voluntária apropriados às condições nacionais
com o objetivo de contribuir para a prevenção e para a solução
dos conflitos de trabalho entre empregadores e trabalhadores.
2. Todo
organismo de conciliação voluntária estabelecido sobre
uma base mista, deveria compreender uma representação igual
de empregadores e de trabalhadores”.
Note-se que,
a par da indicação da solução voluntária
e não estatal, a Organização Internacional do Trabalho
insiste na composição multifacetada das comissões de
arbitragem, com a participação paritária de empregadores
e trabalhadores. No Brasil, o formato inicial das Juntas de Conciliação,
primeiro administrativas, vinculadas ao Ministério do Trabalho e Emprego,
depois, a contar da Constituição da República de 1946,
integrantes do Poder Judiciário, tomaram esse modelo, como se lê
no artigo 647 da CLT:
“Art. 647. Cada Junta de Conciliação e Julgamento
terá a seguinte composição:
a) um juiz
do trabalho, que será seu presidente;
b) dois
juízes classistas, sendo um representante dos empregadores e outro
dos empregados.
Parágrafo
único. Haverá um suplente para cada juiz classista. (Redação
dada ao artigo pelo Decreto-Lei nº 9.797, de 09.09.1946, e de acordo
com a CF/88, artigo
116 e parágrago
único, antes da Emenda
Constitucional 24 de 1999)”.
O Estado
– um juiz do trabalho, presidente – empregadores e empregados, estes por
representantes não técnicos, leigos, indicados pelos sindicatos
respectivos e com mandatos provisórios, limitados a três anos,
com possibilidade de uma só recondução.
A experiência, nestas plagas tropicais, foi desastrosa, no entanto.
O caráter subjetivo e estritamente político das indicações
sindicais acabou por construir um sistema de favorecimentos e trocas indevidas
de poder, que resultou, em alguns Tribunais Regionais, como o de São
Paulo, a presença marcante de Sindicatos representativos de categorias
desimportantes – como a de criadores de cavalos manga-larga, por exemplo
– muitos dos quais formados apenas para dar lugar a candidaturas de classistas,
em detrimento de categorias maiores e mais expressivas28. A calamidade
e o descalabro dessas nomeações culminaram, após longa
e extenuante luta das associações de magistrados do trabalho29,
com a promulgação do modelo constitucional hoje vigente, de
organização da Justiça do Trabalho em Varas do Trabalho,
Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunal Superior do Trabalho, sem a participação
de qualquer vogal não técnico em direito (do trabalho).
Para a OIT, a solução da via arbitral, com amplo estímulo
à conciliação das partes, deverá funcionar como
instrumento de prevenção dos meios de solução
por auto-tutela – greves e lock-outs – como assim tomar seus resultados
– laudos arbitrais – com a mesma força das convenções
coletivas de trabalho:
4. Se um conflito é submetido a procedimento de conciliação
com o consentimento de todas as partes interessadas, deveriam ser estimuladas
à abstenção de recorrerem a greves e lock-outs
enquanto perdurarem as tratativas do procedimento.
5. Todos
os acordos que puderem ser celebrados pelas partes durante o procedimento
ou sua conclusão (laudo arbitral) deveriam redigir-se e considerar-se
equivalentes a contratos livremente celebrados.
A Comunidade
Européia assumiu, desde a Carta Social de Turim, promulgada em 18
de outubro de 1961, a arbitragem como meio de solução voluntária
e regular dos conflitos do trabalho” 30, mesmo mecanismo reforçado
pela Carta Comunitária dos direitos sociais fundamentais dos trabalhadores,
de Estrasburgo, 9 de dezembro de 1989, cujo artigo 13 estimula:
“onde favorecer a composição das pendências
de trabalho, deve-se encorajar conforme as praxes nacionais a instituição
e o empregos, aos níveis apropriados, de procedimentos de conciliação,
mediação e arbitragem” 31 .
No regime
jurídico da Espanha, o Estatuto dos Trabalhadores garante, no artigo
91, o estabelecimento de procedimentos como mediação e arbitragem
para solução de controvérsias coletivas derivadas da
aplicação e da interpretação das convenções
coletivas. E, a partir das ponderações de Rafael Hinojosa Segovia32,
tem-se que não há adesão significativa entre os jurisdicionados
à via da solução fora do Estado:
“a experiência espanhola dos últimos anos revela
que, em que pese a profunda crise que atravessa a jurisdição
civil, segue sem existir em nosso país uma autêntica cultura
alternativa. A arbitragem é um sistema menos formalista e mais rápido
que o processo, porém é inequivocamente mais limitado, enquanto
em seu âmbito de aplicação é menos garantidor
do que o processo”.
No Canadá,
em matéria laboral, o sistema tem caráter obrigatório,
ao contrário do que se vê comumente nos Estados Unidos da América.
Naquele país, “toda convenção coletiva obrigatoriamente
há de prever um procedimento para solução dos litígios
decorrentes de sua aplicação e interpretação.
Em caso de omissão, as leis provinciais e também as federais
prevêem que a arbitragem de reclamações será o
único mecanismo para solução dos conflitos” 33,
o que dá, em virtude de opção política, caráter
exclusivo para esta via de solução.
A lei Taft-Hartley de 1947, conhecida como Lei de Conduta das Relações
do Trabalho, revolucionou o uso da arbitragem no âmbito dos contratos
de trabalho, como informa Firmino Alves Lima34. Nesta sistemática,
o árbitro é juiz de fato e direito, tem poderes acautelatórios
e sua decisão somente pode ser levada ao Judiciário por força
de violação frontal às leis. Por suas peculiaridades,
o sistema normativo americano não contempla regras positivas minudentes,
o que restringe a arbitragem à interpretação e à
aplicação das convenções e acordos coletivos
de trabalho, universo fora do qual não há, quase, direito tutelável.
Na França, embora haja previsão normativa para a arbitragem
– artigo 525-I do Código do Trabalho – o fato de sua utilização
implicar atraso no procedimento prévio de conciliação
e mediação sugere o desuso do método, como pondera Marco
Antônio César Villatore35, que aduz intenção
do legislador em não regular expressamente sua utilização:
“A arbitragem, muito usada em 1936-38, encontra-se atualmente
obsoleta. A lei 82957 de 13 de novembro de 1982, que orientou os artigos
525-1 e seguintes do código de trabalho não tentou esclarecer
este procedimento”.
Excetuadas
as questões de interesse público, qualquer disputa pode ser
submetida ao juízo arbitral na Inglaterra, consoante a Arbitration
Act de 17 de junho de 1996 36.
Segundo o artigo 45, na leitura que dele faz Iara Alves Cordeiro Pacheco,
“salvo acordo em contrário, se surgir questão de direito durante
o procedimento arbitral, qualquer das partes poderá requerer que a
jurisdição estatal se manifeste, após ouvir a parte
contrária”, o que dá caráter híbrido ao sistema,
na medida em que a intervenção do Estado pode operar-se pleno
jure, a qualquer tempo, em consonância com o teor dos direitos
em debate.
No México, embora amplamente utilizado em conflitos coletivos do trabalho,
o sistema arbitral encontra proibição e é inaplicável37
aos litígios individuais de trabalho, seara em que operam as Juntas
de Conciliação e Arbitragem, organismos estatais vinculados
ao Ministério do Trabalho – Poder Executivo, portanto – compostos
por três “juízes”, representantes, cada qual, de Estado, empregadores
e empregados.
O avançado código de trabalho de Portugal prevê a instituição
de arbitragem obrigatória como meio de solução das controvérsias
do contrato de trabalho, singulares ou coletivas, e indica que a fonte de
regulação dessa matéria deve encontrar-se nas convenções
coletivas, como se lê no artigo 541, “f”:
“(as convenções coletivas de trabalho devem, designadamente,
regular:” f) Os processos de resolução dos litígios
emergentes de contratos de trabalho, instituindo mecanismos de conciliação,
mediação e arbitragem” 38 ;
Nesta altura,
cumpre analisar a pertinência e a possibilidade de aplicação
do sistema de solução de litígios por meio de arbitragem
no âmago do direito positivo brasileiro, para as questões emanadas
das relações de trabalho.
5. Direito do trabalho:
solução de conflitos coletivos e arbitragem.
O conflito havido entre as categorias econômica – empregadores – e
profissional – trabalhadores – conceituam-se como conflitos coletivos de
trabalho. Seu cerne identifica-se com as condições de trabalho
de determinada categoria, que se buscam incrementar por meio de convenção
coletiva de trabalho (ou, no âmbito de uma empresa ou grupos de empresas,
por acordo coletivo de trabalho).
O Texto Político é, para os direitos trabalhistas, patamar
inicial, piso, a partir do qual são aceitáveis todas as modificações,
desde que mais benéficas aos trabalhadores, como se depreende do caput
do artigo 7º, de nítido caráter inclusivista:
“São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além
de outros que visem à melhoria de sua condição social”
Mesmo dispositivo
constitucional garante o “reconhecimento das convenções e acordos
coletivos de trabalho”, no inciso XXVI. A base para o desenvolvimento desta
via autônoma, sem intervenção de terceiros, de solução
– e, mais do que isto, de prevenção – dos conflitos trabalhistas,
que são os acordos e convenções coletivas, é
a negociação coletiva. O impasse nesta negociação
deságua na necessidade de intervenção de terceiro, quer
por meio de arbitragem (ou mediação), quer pela via judicial.
Criou-se, com a instituição da via judicial para solução
dos impasses negociais coletivos, o poder normativo da Justiça do
Trabalho. Instituído pela Constituição de 1946, através
de seu artigo 123, no parágrafo segundo, dispunha: “§ 2º
A lei especificará os casos em que as decisões, nos
dissídios coletivos, poderão estabelecer normas e
condições de trabalho”, o poder normativo conceitua-se
como o poder “constitucionalmente conferido aos Tribunais Trabalhistas de
dirimirem os conflitos coletivos de trabalho mediante o estabelecimento de
novas e mais benéficas condições de trabalho, respeitadas
as garantias mínimas já previstas em lei” 39.
A palavra chave do conceito, retirada do Texto Constitucional – primeiro
o de 1946, repetido, depois, em 1967, 1969 e vigorando, muito semelhante,
em 1988, artigo
114, §
2º – é estabelecer. Ora, estabelecer é
“criar, instituir, fundar” . Apenas daí é que se extrai a possibilidade
de atuação do Judiciário em função típica
do Legislativo, para “criar, instituir, fundar” ou “estabelecer” normas abstratas
e gerais, aplicáveis às categorias em dissídio coletivo.
Não obstante a flexibilização da idéia motesquiana
– antes, aristotélica – da tripartição de poderes, certo
é que a doutrina, em razão do sistema de pesos e contrapesos,
exige clara separação entre as atividades típicas de
cada um dos componentes do Estado, excepcionando expressamente as hipóteses
em que um possa invadir a esfera da atuação do outro.
Exemplos disto encontram-se na lei delegada (artigo
68 da Constituição Federal) e na medida provisória
(artigo
62), quando o Executivo legisla, o julgamento do Presidente da República
pelo Senado (artigo
52, I), quando o Legislativo julga e a criação dos
regimentos internos dos tribunais (artigo
96, I), quando o Judiciário cria normas gerais e abstratas,
função do Legislativo.
Dalmo de Abreu Dallari, bem explica o sistema vigente
em quase todas as constituições modernas, destacando o caráter
excepcional da invasão de funções:
“(...) os atos que o Estado pratica podem ser de duas espécies:
ou são atos gerais ou são especiais. Os gerais, que só
podem ser praticados pelo poder legislativo, constituem-se na emissão
de regras gerais e abstratas, não se sabendo, no momento de serem
emitidas, a quem elas irão atingir. Dessa forma, o poder legislativo,
que só pratica tos gerais, não atua concretamente na vida social,
não tendo meios para cometer abusos de poder nem para beneficiar,
nem para prejudicar a uma pessoa ou a um grupo particular. Só depois
de emitida a norma geral é que se abre a possibilidade d e atuação
do poder executivo por meio dos atos especiais. O executivo dispõe
de meios concretos para agir, mas está igualmente impossibilitado
e atuar discricionariamente, porque todos os seus atos estão limitados
pelos atos gerais praticados pelo legislativo. E se houver exorbitância
de qualquer dos poderes surge a ação fiscalizadora do poder
judiciário, obrigando cada um aa permanecer nos limites de sua respectiva
esfera de competência “ 41.
Por ocasião
da assembléia nacional constituinte, quando se discutia a extinção
do poder normativo, manifestou-se Evaristo de Morais Filho, defendendo
sua manutenção, esclarecendo a necessidade inafastável
de figuração, na Carta Maior, do poder de criação
de normas abstratas, sob pena de não ser tornar possível sua
aplicação ou instituição pela lei ordinária:
“A Justiça do Trabalho, porém, tem peculiaridades
que não devem ser esquecidas no texto constitucional, precisamente
por serem peculiaridades. Praticamente ela ficará ineficiente e se
tornaria inoperante para julgar os dissídios coletivos se não
se lhe desse a competência normativa. E esta a lei ordinária
não poderá dar, assim o entendo, se antes não o houver
feito de modo expresso a Constituição que estamos elaborando”
42 (sem grifo no original).
O poder de
criação de normas, pelo Judiciário, exercido através
do chamado “poder normativo” é, portanto, excepcional. Foi, ao ver
de alguns43, extinto pela Emenda
Constitucional 45, porque a expressão “estabelecer normas”,
repetida nas Constituições de 1946, 1967, na Emenda 01 de 1969
e na Carta Cidadão de 1988, foi extirpada pela Emenda 45, o que aniquila
o poder de criar normas. Aos Tribunais do Trabalho, quando provocados por
ambas as partes, de comum acordo, decidirão o dissídio coletivo
econômico, baseando seu pronunciamento com observância das garantias
mínimas legais e nas cláusulas que já vigeram entre
as partes litigantes. Leia-se o Texto Maior, com a redação
que lhe dá a EC
45:
Artigo 114, § 2º Recusando-se qualquer das partes à
negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado
às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza
econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito,
respeitadas as disposições mínimas legais de proteção
ao trabalho, bem como as convencionadas anteriormente.
Esvazia-se,
pois, o poder criativo do Estado Juiz na solução das controvérsias
oriundas da negociação coletiva. A gravidade da alteração
vem sendo objeto de ressentimento dos Tribunais do Trabalho, que adotaram,
em casos como o do Regional de São Paulo, absoluto descrédito
à modificação do Texto, seguindo no conhecimento e decisão
dos dissídios coletivos de trabalho, como se mudança não
houvera. Ao crivo do Supremo Tribunal Federal submete-se o dissenso, porque
há mais de uma ação direta de inconstitucionalidade,
distribuídas, por prevenção, ao Ministro Peluzo, pendentes
de decisão às quais não foi concedida providência
liminar.
Este poder excepcional – o poder normativo – de criação de
normas, atrelado a um sistema sindical caduco, ultrapassado, corporativista
e fruto da intervenção exacerbada do Estado, como era típico
do regime vigente nos anos 40, resultou por criar um círculo vicioso
de que até hoje padecem as categorias envolvidas nos conflitos coletivos
de trabalho. A inépcia dos sindicatos na condução da
negociação gera o impasse, que se soluciona, de forma relativamente
rápida e com alto poder normativo (de criação de normas)
pelo Judiciário. Em conseqüência, as partes ficam desestimuladas
à negociação, buscando a certeza da intervenção
estatal. Este ritmo impede a evolução do relacionamento entre
os atores sociais e inibe a aplicação de outras formas de solução
dos dissídios coletivos.
Nada obstante o quanto afirmado, a Constituição da República,
mesmo antes da Emenda
Constitucional 45, já previa, de forma expressa, a submissão
dos conflitos coletivos à arbitragem:
Artigo 114, § 2º, redação anterior: “Recusando-se
qualquer das partes à negociação ou à arbitragem,
é facultado aos respectivos sindicatos ajuizar dissídio coletivo,
podendo a Justiça do Trabalho estabelecer normas e condições,
respeitadas as disposições convencionais e legais mínimas
de proteção ao trabalho”.
O “poder
normativo” dos tribunais do trabalho e sua utilização como
via de supressão da omissão legislativa desestimularam o acesso
a essa via extrajudicial de solução dos conflitos. A “arbitragem
obrigatória” do Estado, na hipótese de recusa à negociação
ou à arbitragem, funciona como freio para a utilização
de mecanismos alternativos. Ante a expressa previsão constitucional,
não há, no entanto, qualquer óbice jurígeno para
a aplicação da arbitragem nos conflitos coletivos, como unanimemente
reconhece a doutrina pátria. Leis esparsas o confirmam, como as 7738,
artigo 3º, e a 8630,
artigo
23 e seus parágrafos.
Analise-se, pois, a aplicação do instituto às relações
conflituosas individuais de trabalho.
6. Direito do trabalho:
solução de conflitos individuais e arbitragem.
A questão inicial, e grave, para a aplicação da arbitragem
no universo dos litígios individuais de trabalho – retius,
nas relações de emprego – consiste na omissão proposital
e eloqüente do Texto Maior acerca de sua implementação.
Na medida em que a Constituição da República, ao autorizar
a incidência da arbitragem em conflitos do trabalho, de forma expressa,
limita-a aos conflitos coletivos – redação do artigo
114, §
2º da C.R., já transcrito – a conclusão imperativa
é a de que não se aplica a arbitragem aos conflitos individuais
de emprego.
Mesmo os defensores das vias alternativas extrajudiciais para solução
das lides trabalhistas individuais ressentem-se da necessidade de expressa
regulação da matéria, sugerindo, como faz Octávio
Bueno Magano44, que:
“(...) o ideal seria uma emenda à lei
9307, incluindo expressamente os conflitos individuais do trabalho
no seu âmbito de incidência. Inviabilizada ou retardada a solução
acima preconizada, o caminho que poderia ser, desde logo, trilhado seria
o do incentivo à inclusão das cláusulas de arbitragem
no bojo das convenções e dos acordos coletivos de trabalho”.
Antes de
pesquisar os meandros normativos acerca do tema, importante é vislumbrar
a natureza dos dissídios trabalhistas, que poderão ser submetidos
ao sistema de solução extrajudicial da arbitragem.
Como já escrevemos alhures45, se indissociáveis
mostram-se direito substancial e direito processual, ou, em hipótese
menos severa, o segundo vem impregnado das características encontradas
no primeiro, cumpre analisar um singular princípio do processo do
trabalho, identificado essencialmente com o direito que pretende tutelar.
Do direito há, como dito por Délio Maranhão46,
uma “fonte das fontes” que é o próprio fato social, ubi societas
ibi ius. Preceito verdadeiro, em termos genéricos, para o direito,
muito mais efetivo e relevante para o direito do trabalho, cujos fundamento
e objeto são a identificação de um singular conflito
social47, típico da sociedade capitalista industrial, que
evoluiu no século XIX, com o franco crescimento dos sistemas de produção
em massa e, conseqüentemente, da agregação numérica
de trabalhadores.
Em sua essência, sustenta-se o direito do trabalho num conflito não
conjuntural, não eventual, não acidental, diversamente do que
ocorre com os demais ramos do direito, que regulam as situações,
evitando a subversão. Ao regular as regras de locação,
o Código Civil descreve o contrato, fixa-lhe os regramentos, mas não
parte, por premissa, de qualquer relação conflituosa. Previne-a,
isto sim. O surgimento do direito laboral na história corresponde
ao arrebento do sistema de pesos e contrapesos sociais, um instante de ruptura
do status vigente, por reação de um dos grupos vinculados na
relação subordinada de trabalho. A sociedade que se estrutura,
à época, pela separação de classes estabelecida
a partir da detenção dos instrumentos de produção:
em capital e trabalho divide-se o cenário social, numa contínua
tensão estrutural. O direito do trabalho vem, pois, como resposta
que “históricamente a una solución defensiva del Estado liberal
para, mediante la promulgación de normas protectoras de los trabajadores,
atender a la integración e institucionalización del conflicto
entre el trabajo asalariado y el capital en términos compatibles con
la estabilidad del sistema económico estabelecido”, como leciona Manuel-Carlos
Palomeque López48. O professor de Salamanca acentua ser
essa a função do direito do trabalho, a integração
do conflito estrutural do sistema de produção baseado na prestação
generalizada de trabalho assalariado, identificando, com isto, o cerne e
a gênese do direito laboral.
A finalidade social do direito do trabalho é inegável, o que,
em tempos pregressos, na Faculdade de Direito da Universidade de São
Paulo, suscitou célebre e acalorado debate entre Miguel Reale e Cesarino
Junior, sustentando o primeiro que todo direito é social, enquanto
esta expressão tencionava utilizar como nome da cátedra de
direito do trabalho, o segundo. Isto lhe traz características marcantes,
como o intervencionismo, o caráter imperativo de suas normas e o tratamento
de seu objeto como direito indisponível. Interessante notar que, no
ordenamento italiano, a abrangência desses traços inclui qualquer
prestação de serviços, não se limitando ao serviço
assalariado subordinado, como anota Francesco Paolo Luíso, comentando
o art. 2.113 do Código Civil daquele país: “non si applica
soltano ai rapporti di lavoro dipendente, ma a tutti quanti i rapporti desiplinati
dell’ art.409
C.P.C., e quindi anche ai diritti del mezzadro, colono, affitucario coltivatore
diretto, ed ai diritti del prestatore di lavoro c. d. parasubordinato”49.
Regra admiravelmente válida, como se pode concluir da análise
das similitudes das condições de qualquer trabalho pessoal
não genuinamente autônomo, que deveria incorporar-se ao ordenamento
pátrio, com a modificação, inclusive da competência
jurisdicional para a Justiça do Trabalho50.
O direito material do trabalho reveste-se, portanto, de qualificadora marcante,
cujo núcleo corresponde à intervenção social,
buscando proteção estatal para uma das partes do contrato básico
da relação de trabalho, o de emprego, que, por despir-se de
qualquer instrumento diverso à sua própria capacidade de trabalho,
converte-se em hipossuficiente, frente ao detentor do capital, o contratante.
Ao direito processual que assegurará a efetividade das normas protetivas
das garantias normativas trabalhistas impõe-se a impregnação
das mesmas características, a partir dos dados emergentes da própria
realidade, como o reconhece Giovanni Tesoriere51, ao ponderar:
“l’esigenza di una tutela giurisdizionale differenziata si pone, como si
è detto, e como può ben riconoscersi, in relazione a determinate
categorie di rapporti, cioè a dei dati obietivi emergenti dalla realtà”.
Diversas são as conseqüências práticas, para o processo
laboral, do reconhecimento de uma função — ou princípio
— de intervenção social, do que é exemplo o enfraquecimento
do poder dispositivo da parte, encerrado na instauração ex
officio de dissídio coletivo, em caso de suspensão das atividades
de trabalho, ou na concessão, aparentemente extra petita, de direitos
garantidos na legislação, mas não explicitamente requeridos
na exordial, v.g., a multa do art.
467 da CLT.
A doutrina processual vislumbra o tratamento diferenciado, em razão
do objeto do processo do trabalho, às partes, quebrando-se um dogma
do processo comum, arraigado na exacerbada igualdade dos litigantes. Neste
sentido, Piero Calamandrei pondera “che vi siano due parti in contradditorio,
in modo che il giudice possa udire le razioni di tutti e due ocorre altresi
che questi due parti si trovino tra loro in condizione diparità, non
meramente formale (che piu volerdire teorica) che vi sia fra esse una effetiva
parità tecnica ed anche economica”52. E tal diferenciação
se dá, na expressão de Tesorieri, vertida por Márcio
Túlio Viana, porque “quando o empregador e empregado assumem no processo
as vestes formais de partes, não cessam por isso de ser o que sempre
terão sido; a história das suas relações não
se transforma numa outra história; é a mesma, que continua”53.
História de conflito imanente, de submissão, de jus variandi
de jus resistentiae, de dependência e subordinação, de
luta entre classes, paradigmática na construção do mundo
moderno.
A busca da compensação intrínseca das partes litigantes
no processo laboral corresponde a um princípio, identificado como
da finalidade social, particular nessa espécie de processo. Explicitamente
constava do anteprojeto de Código de Processo do Trabalho, elaborado
por Mozart Victor Russomano54, a seguinte proclamação:
“Os órgãos da Justiça do Trabalho e do Ministério
Público do trabalho, nos limites de sua competência específica,
atuarão tendo em vista o interesse da coletividade, acima dos interesses
individuais ou de classe, e concorrendo para que a lei trabalhista seja interpretada
no seu sentido sociológico de instrumento de paz nacional”. O processo
haverá de ser, então, não regramento de uma forma abstrata
de tutela jurisdicional, mas “all’oposto è uno quid di estremamente
concreto che si modella sulle particolarità e sulle esigenze di tutela
della situazione sostanziale dedotta in guiudizio.”55. Nesta esteira,
mesmo doutrinador italiano, ao definir “processo”, submete e vincula sua
existência “a garantire che la norma sostanziale vai attuata anche
nell’iposeti di mancata cooperazione spontanea da parte di chi vi è
tenuto”56 .
O processo do trabalho, cujo lineamento principiológico, na essência,
foi agora descrito, ao lado do mister de ordenar o funcionamento da Justiça
do Trabalho e a atuação prática desse ramo do Poder
Judiciário, carrega função social relevante e imprescindível,
que se confunde com realização da compensação
contínua exigida pelo direito material do trabalho — princípio
que naquela seara se reconhece como o in dubio pro operario — o que
o leva a revestir-se, com maior responsabilidade, do caráter da efetividade.
Não se abstrai, no plano processual, a desigualdade dos atores sociais
que se relacionam no direito do trabalho, o que está a exigir dos
mecanismos processuais a correção, o nivelamento, eficaz, não
apenas formal, dos litigantes”.
Tal é a natureza dos direitos trabalhistas, individualmente tomados,
o que levou Arnaldo Sussekind a asseverar que a autonomia privada da vontade,
nesta seara, presta-se apenas à aquisição de direitos57
.
O regramento do direito do trabalho, cogente, impositivo, reveste-se de particular
característica da irrenunciabilidade, por amealhar questões
que envolvem a pessoa do trabalhador, sua higidez física e mental,
além de regras de tutela do próprio contrato, necessárias
ante a desigualdade dos atores contratantes. Tome-se, como único e
expressivo exemplo, a limitação da jornada. Num ambiente em
que o “pleno emprego” é, a par de objetivo da Constituição
da República, apenas um sonho, qualquer empregado, convidado a assinar
um contrato de trabalho com cláusula que fixasse a jornada diária
em 20 horas, de pronto a aceitaria, o que exige a sublimação
da autonomia privada da vontade, como único meio de assegurar a implementação
dos direitos sociais do trabalho.
Cuidando de matéria dessa modalidade, imperioso é concluir
pela possibilidade tênue de transação, mesmo após
o término da avença laboral, acerca dos direitos trabalhistas.
De renúncia, então, nem se cogita! Neste quadro, busque-se
a aplicação da arbitragem.
Como já visto, o sistema de arbitragem traz por traços característicos
sua natureza privada, a celeridade e a autonomia do árbitro. Daí
emanam as duas primeiras dificuldades para implementação do
método na solução de dissídios individuais de
trabalho: o custo e a confiança no árbitro.
Com efeito, o fundamento da qualidade das decisões arbitrais, e seu
caráter eficazmente terminativo, emerge da confiança
recíproca das partes sobre a pessoa do árbitro. Num contrato
em que a adesão é traço marcante, não existindo,
com a ressalva de situações especialíssimas, qualquer
participação da vontade do trabalhador no desenho dos limites
da avença, não há como imaginar a indicação
de um árbitro que possa atingir o grau de confiança de ambas
as partes, como medida da eficácia de sua decisão. Neste ponto,
solução viável para superar a primeira dificuldade encontra-se
na eleição dos árbitros – ou câmaras de arbitragem
– por meio de acordo coletivo de trabalho ou de convenção coletiva
de trabalho. Representado pelo sindicato nas negociações coletivas,
o empregado poderia ter a certeza da isenção do árbitro
designado pelo contrato coletivo de trabalho.
Quanto ao custo, para o trabalhador é imensuravelmente mais barato
o acesso ao Judiciário, já que prescinde do mister de advogado58
(artigo
791, C.L.T.) e não antecipa custas (artigo
789, C.L.T.). Sem poder suportar os honorários do árbitro,
o empregado tende a não cogitar da aplicação da arbitragem
para solução de seus dissídios. De outro lado, a transferência
deste custo apenas ao empregador mitigará a isenção
do julgador privado, ao menos aos olhos da parte contrária, que não
confiará naquele que resta pago pelo outro litigante. A utilização
do Ministério Público do Trabalho, como prevê a lei
complementar 75 de 1993, artigo
83, como árbitro pode funcionar como alternativa a este impasse.
A questão central, no entanto, não se resolve e vem contida
na feliz expressão de Jorge Souto Maior59
“como garantir que as técnicas extrajudiciais se constituam
uma alternativa eficaz para a efetivação da ordem jurídica
social”.
O objeto
do litígio trabalhista puro – isto é, o que deflui das relações
de emprego – transborda a relação individual, caminhando para
imersão no universo da ordem jurídica social. Solucionar um
conflito individual é confirmar ou negar a eficácia desta ordem,
de inestimável valor para a sociedade, porque garantidora do respeito
à dignidade humana. Com vistas a garantir a proteção
da ordem social, o mesmo jurista propõe, em uma de suas conclusões,
que este experimento devem evitar “servir ao propósito de institucionalizar
a renúncia dos direitos sociais”60 .
A celeridade na decisão da lide funciona, ao reverso, como atrativo
inquestionável em prol da arbitragem, na medida em que o julgador
privado encontra-se imune aos regramentos processuais e sua decisão,
aos recursos. Mesmo num sistema ágil e enxuto, como é o processo
do trabalho, a interposição de pelo menos dois recursos na
fase de conhecimento e um terceiro na fase de execução impendem
o processo a percorrer, entre a distribuição do pedido e o
recebimento da prestação obrigacional prevista no julgado,
nunca menos do que cinco anos, tempo absurdo e inadmissível, em se
tratando de prestação alimentícia (artigo
100, Constituição da República).
A autonomia do árbitro, que é juiz de fato e de direito, encontra
limites na irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, uma vez que esta
natureza impede a aplicação do maior mecanismo de autoridade
atribuído à arbitragem, que é a equidade. Privado ou
público, o julgador dos dissídios individuais do trabalho encontra-se
adstrito a um regramento severo, fechado, intervencionista e extremamente
positivado61. No plano do mérito das decisões, pois,
não haveria significativa mudança entre os julgamentos hoje
prolatados pelo Estado Juiz e os que viriam a ser pelo árbitro privado.
Se fosse possível conceber relações de trabalho sem
subordinação expressiva, aí haveria ampla aplicação
do instituto da arbitragem. Imagine-se que empregados de alto escalão,
altamente especializados, cujos currículos os excluem das dificuldades
de recolocação no mercado possam, com maior autonomia, optar
pela solução arbitrada. Não é esta a convicção
do autor, no entanto. O traço de subordinação nada guarda
de vinculação às idéias de “esclarecimento” ou
“valor da remuneração”. É, pelo contrário, fundamento
da própria constituição da relação trabalhista
de emprego. O mais alto executivo da companhia encontra-se subordinado e,
nesta condição, não tem autonomia para eleição
da eleição do árbitro. Aceitável, no entanto,
que, para essa modalidade de contratados, com assistência sindical
para garantia da isenção do árbitro, a medida torne-se
aplicável.
Registre-se, ainda, a ampliação da competência da Justiça
do Trabalho62 promovida pela Emenda
Constitucional 45 de 2004, responsável pela transferência
dos litígios fundados em quaisquer relações de trabalho,
não só as de emprego, para a Justiça Especializada.
Para estes novos conflitos – entre médico e paciente, entre corretor
de imóveis e comprador, entre transportador autônomo em empresa
de transportes, entre cooperados e cooperativas etc – não se impõem
os mesmos limites enxergados para a aplicação da arbitragem
aos conflitos decorrentes das relações de emprego, de trabalho
subordinado, justamente porque nas novéis figuras da competência
trabalhista não há o traço marcante da desigualdade
entre os contratantes.
7. Conclusões.
O instituto da arbitragem, antigo e valioso, ganha, com a lei que vigora
há dez anos, vigor antes não conhecido, quer pela qualidade
técnica do texto, quer por desamarrar-se, cabalmente, a atividade
do árbitro do Poder Judiciário.
No âmbito das relações coletivas de trabalho, por expressa
autorização do Texto Constitucional, a arbitragem tem espaço
garantido, não obstante, na prática, parcos sejam os registros
de aplicação do instituto. Com a Emenda
Constitucional 45 de 2004, que esvaziou, em grande medida, o poder
normativo dos Tribunais do Trabalho, o tempo deverá abonar a utilização
da arbitragem para solucionar os litígios entre categorias profissional
e econômica. Pendem, no entanto, de avaliação pelo Supremo
Tribunal Federal diversas ações diretas de inconstitucionalidade,
quanto à mitigação do poder normativo. Apenas com a
última manifestação da Corte Constitucional é
que se terá diretriz segura a incentivar o manejo das soluções
extrajudiciais para esta modalidade de conflito.
Quanto à lide individual, a omissão da Constituição
da República estimula a conclusão da inviabilidade do uso da
arbitragem privada, o que se confirma pelo apelo cultural do recurso às
soluções judiciais. Outro empecilho grave que milita em desfavor
do uso da arbitragem como via de pacificação dos litígios
individuais oriundos na relação de emprego.
A desigualdade de condições entre os contratantes da avença
de emprego impede o exercício da autonomia privada da vontade, convertendo
todos os aspectos da contratação em contrato de adesão,
espécie de tratativa em que apenas uma das partes desenha as obrigações
de ambas, limitada, apenas, pelos regramentos legais. A eleição
livre e desimpedida de árbitros privados, neste contexto, é
frágil e pode, a qualquer tempo, ser revista pelo Judiciário
Trabalhista, o que esvazia a segurança jurídica das partes,
inibindo o uso do mecanismo extrajudicial em análise.
Ainda que se imagine, como não ocorre, a mitigação do
traço subordinativo da relação de trabalho (emprego),
quando presentes altos executivos, profissionais de distinta competência
técnica e que tais, a eloqüente omissão da Carta Política
desestimula o uso seguro da arbitragem privada nesses conflitos.
Resta aplicável, sem sombra de dúvidas, a arbitragem para solução
de conflitos oriundos nas relações de trabalho não subordinado,
hipóteses de contratação em que não se faz presente
traço de subordinação expressivo e, via de conseqüência,
desigualdade escandalosa entre os contratantes.
1 Juiz do Trabalho
Substituto na Segunda Região (São Paulo), mestre em direito
do trabalho pela USP, professor de direito processual do trabalho na Faculdade
de Direito da Fundação Armando Álvares Penteado – FAAP
e diretor de direitos e prerrogativas da Associação Nacional
dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA, biênio 2005-2007.
2 “Arbitragem”, in Revista dos Tribunais, ano
89, volume 776, junho de 2000, página 739.
3 Vista por alguns com maior ânimo, como se
lê em Georgeonor de Sousa Franco Filho: “resta a esperança de
que esse mecanismo seja frutuoso, ganhe alma e corpo e ajude a encontrar
a almejada paz social”, in “A arbitragem no direito do trabalho”,
in Revista “O direito do trabalho na sociedade contemporânea”,
2001.
4 O tio-avô do autor, no início do século
XX, identificado pelos concidadãos como “professor Bastos”, embora
não tivesse completo nem mesmo o quarto ano primário, mediou
conflitos na então pequena Mogi das Cruzes, chegando até mesmo
a intermediar conflito entre os vereadores locais, em disputa pela interpretação
do regimento da casa legislativa.
5 Na síntese de Iara Alves Cordeiro Pacheco:
“a obrigatoriedade da tentativa de conciliação vigorou durante
o período das Ordenações Filipinas (livro III, Título
XX, parágrafo primeiro), da Constituição Imperial de
1824 (artigo 161) e do Regulamento 737 de 1850 (artigo 23), atendo sido suprimida
depois da proclamação da República pelo Decreto 359
de 26 de abril de 1890”. In Os direitos trabalhistas e a arbitragem,
São Paulo: LTR, 2003, página 13.
6 Outra não poder ser a conclusão a
partir da leitura conciliada do artigo 625-D e de seu parágrafo 3º
- C.L.T..
7 artigo 625-E, § único da C.L.T..
8 Manual de Comissão de Conciliação
Prévia e Procedimento Sumaríssimo. LTR, SP, 2000, página
97.
9 Ver, do autor, sobre as denúncias: “Comissão
de conciliação prévia e crime de frustração
de direito trabalhista”, in Jornal Magistratura e Trabalho, outubro
de 2001; site www.internet-lex.com.br em janeiro de 2002
10 O moderno processo do trabalho, São
Paulo: LTR, 1997.
11 A arbitragem no processo civil brasileiro,
São Paulo: Malheiros, 1993, página 38.
12 Pedro A. Batista Martins, “Arbitragem através
dos tempos. Obstáculos e preconceitos à sua implementação
no Brasil”, in Arbitragem na era da globalização,
Garcez, José Maria Rossini, org., Rio de Janeiro: Forense, 1998, página
35.
13 Walter Brasil Muajallis, A nova lei da arbitragem,
Leme (SP): Editora De Direito, 1997, página 39.
14 Pedro A. Batista Martins, “Arbitragem através
dos tempos. Obstáculos e preconceitos à sua implementação
no Brasil”, in Arbitragem na era da globalização,
Garcez, José Maria Rossini, org., Rio de Janeiro: Forense, 1998, página
37.
15 Iara Alves Cordeiro Pacheco, Os direitos trabalhista
e a arbitragem, São Paulo: LTR, 2003, página 19.
16 Apud Walter Brasil Muajallis, A nova lei da
arbitragem, Leme (SP): Editora De Direito, 1997, página 40.
17 Marco Antônio César Villatore, “Arbitragem
na solução de conflitos no Direito Comparado”, in
Revista de Direito do Trabalho Gênesis, Curitiba: Editora Gênesis,
julho de 2000, página 78.
18 “Los conflictos coletctivos Del trabajo y el arbitraje”,
exposição havida no Congresso Iberoamericado de Direito
do Trablaho e de Seguridade Social, San Domingo, 1984, segundo os Anais,
volume 7, página 4, sem editora, San Domingo, 1984.
19 Arbitragem e processo: um comentário
à lei 9307/96, São Paulo: Malheiros, 1998, página
47.
20 Marco Antônio César Villatore, “Arbitragem
na solução de conflitos no direito comparado”, in Revista Gênesis
de Direito do Trabalho, Curitiba: Gênesis, julho de 2000, volume 126,
ano 9, página 79.
21 “Il rifuto Del processo civile”, in Revista
de Processo, São Paulo: R.T., volume 99, ano 25, página 40,
julho a setembro de 2000.
22 Apontamentos de Direito Processual do Trabalho,
São Paulo: LTr, 1997, página 26.
23 “Os Métodos Alternativos de Solução
de Conflitos no Quadro do Movimento Universal de Acesso à Justiça”,
in: Revista Forense, Rio de Janeiro, volume 326,
páginas 121-129
24 “Arbitragem trabalhista: visão didática”,
in Revista Trabalho e Doutrina, São Paulo: Saraiva, ano 22, volume
9 de 1999, página 34.
25 Citada por Rodolfo Pamplona Filho, op. cit.
26 Informações colhidas em
http://www.oitbrasil.org.br/inst/struct/confer_inter.php - acesso em maio
de 2006.
27 Texto disponível em http://www.ilo.org/ilolex/spanish/recdisp2.htm,
acesso em maio de 2006, vertido pelo autor a partir da versão oficial
espanhola.
28 Sob a presidência de Pedro Carlos Sampaio
Garcia, a Associação dos Magistrados da Justiça do Trabalho
da Segunda Região (São Paulo) chegou a apresentar mais de uma
centena de impugnações à investidura de classistas,
que não chegaram a ter o mérito apreciado pelo Tribunal Regional
do Trabalho, sob o argumento de carência por ilegitimidade ativa. Estas
impugnações revelam, no entanto, a que ponto chegou o descontrole
do instituto da formação tripartite para solução
de dissídios trabalhistas.
29 Capitaneadas pela Associação Nacional
dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA – que, sob a presidência
de Beatriz de Lima Pereira, iniciou empreendimento guerra aberta à
instituição, da qual resultou a aprovação da
Emenda Constitucional 24 de 1999, após esforço desgastante
de três anos, que extinguiu o modelo, tornando o primeiro grau de jurisdição
trabalhista unipessoal, preenchido por magistrado concursado, que atua, desde
então, na Vara do Trabalho.
30 Título II, artigo 6º, item 3.
31 Gazzetta Ufficiale delle comunità europee,
de 3 de agosto de 1965 e de 31 de dezembro de 1990.
32 “Arbitraje nacional: la experencia espanola”, distribuído
no Congresso Internacional Processi di integrazione e soluzione delle
controversie, dal contenzioso fra gli Stati allá tutela dei singoli,
citado por Marco Antônio César Villatore, “Arbitragem na
solução de conflitos no Direito Comparado”, in Revista
de Direito do Trabalho Gênesis, Curitiba: Editora Gênesis, julho
de 2000, página 86.
33 Denis Nadeau “Solução dos conflitos
trabalhistas no âmbito sindical no Canadá: arbitragem das reclamações”,
in Revista do Tribunal Superior do Trabalho, Brasília:
Síntese, volume 67, número 4, outuvro de 2001, página
121.
34 “Solução dos conflitos trabalhistas
pela arbitragem nos Estados Unidos da América” in
35 “Arbitragem na solução de conflitos
no Direito Comparado”, in Revista de Direito do Trabalho Gênesis,
Curitiba: Editora Gênesis, julho de 2000, página 89.
36 Iara Alves Cordeiro Pacheco, Os direitos trabalhista
e a arbitragem, São Paulo: LTR, 2003, página 27
37 Sérgio Pinto Martins, Direito processual
do trabalho, 13ª Edição, São Paulo: Atlas,
2000, página 81.
38 Código promulgado em 2003, disponível
em
http//www.portugal.gov.pt/Portal/PT/Governos/Governos_Constitucionais/GC15/Ministérios/
MSST/Comunicacao/Outros_Documetos/20030827_MSST_Doc_Codigo_Trabalho.htm,
consulta em maio de 2006
39 Martins Filho, Ives Gandra da Silva, Processo
Coletivo do Trabalho, 2ª edição, São Paulo:
LTr, 1996, página 13.
40 Holanda Ferreira, Aurélio Buarque de, Aurélio
Século XXI – o Dicionário da Língua Portuguesa,
3ª edição, totalmente revista e ampliada, Rio de
Janeiro: Nova Fronteira, 1999, página 825, segundo sentido do vocábulo.
41 Dallari, Dalmo de Abreu, Elementos da Teoria
Geral do Estado, 16ª edição atualizada e ampliada,
São Paulo: Saraiva, 1991, páginas 184-185.
42 “A sentença Normativa” in Bernardes, Hugo
Gueiros (coordenador), Processo do Trabalho – Estudos em Memória
de Coqueijo Costa, São Paulo: LTR, 1989, página 184.
43 O autor faz, no artigo “Cadê o poder normativo?
– Primeiras ponderações sobre um aspecto restritivo na ampliação
de competência instituída pela Emenda Constitucional nº
45” – Suplemento Trabalhista LTR, 010-05, página 037, janeiro de 2005,
levantamento das modificações impostas pela EC 45 sobre o poder
normativo.
44 “Solução de conflitos”, in Revista
de Direito do trabalho, São Paulo: R.T., volume 116, outubro-dezembro
de 2004, página 372.
45 Ação civil pública trabalhista:
teoria geral. São Paulo: LTR, 2005, páginas 63 e ss.
46 Instituições de direito do trabalho
São Paulo: LTR, 2000, página 154
47 Atenta a tal princípio, pronunciou-se assim
o Tribunal Constitucional de Espanha, na decisão 3/1983, transcrita
por Manuel-Carlos Palomeque López in Derecho de Trabajo e Ideologia,
Madri: Tecnos, 1995, 5ª edição, página 1: “La disparidad
normativa se asienta sobre una desigualdad originaria entre trabajadores
y empresário que tiene su fundamento no solo em la distinta condición
econõmica de ambos sujeitos, sino em su respectiva posición
em la propia y especial relación jurídica que los vincula,
que es de dependência o subordinación de uno respecto del otro”
48 Manuel-Carlos Palomeque López in Derecho
de Trabajo e Ideologia, Madri: Tecnos, 1995, 5ª edição,
página 17
49 Il Processo del Lavoro, Torino: UTET,
1992, página 41
50 Tramita no Congresso Nacional projeto de lei do
Senador Íris Resende, elaborado a partir de subsídios da Associação
Nacional de Magistrados da Justiça do Trabalho — ANAMATRA — que leva
para a competência da Justiça do Trabalho as lides decorrentes
do trabalho dos corretores autônomos, dos transportadores autônomos,
bem como as que decorram de conflitos cooperativos (PLS n. 288-2001, que
na Câmara recebeu o número 6.671/2002). Nota posterior: a Emenda
Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, publicada em 31 de dezembro
do mesmo ano, ampliou a competência da Justiça do Trabalho para
abranger os dissídios decorrentes das “relações de trabalho”,
não mais das relações de “emprego”, superando, em muito,
a pretensão do referido projeto de lei.
51 Lineamenti di Diritto Processuale Del Lavoro,
Padova: CEDAM, 1978, página 105.
52 “Processo e Democrazia”, citado por Giovanni Tesoriere,
in: Il Processo del Lavoro, Torino: UTET, 1992, página
145
53 “Aspectos Gerais da Prova no Processo do Trabalho”,
in: Alice Monteiro de Barros, Compêndio de Direito Processual do
Trabalho, 2ª edição, São Paulo: LTr, 2001,
página 331.
54 Assim consta da transcrição de Amauri
Mascaro Nascimento, no Curso de Direito Processual do Trabalho, 10ª
edição, São Paulo: Saraiva, 1989, página 48.
55 Andrea Proto Pisani, Studi di Diritto. Processuale
Del Lavoro, Milão: Franco Angeli Editore, 1976, página
101
56 Andrea Proto Pisani, Appunti Sulla Giustizia
Civile, Bari: Cacucci Editore, 1982, página 9.
57 Curso de direito do trabalho, Rio de Janeiro
e São Paulo: Renovar, 2002, página 138.
58 De forma alguma o autor defende o jus postulandi
da parte no processo trabalhista, por sua crença insofismável
na necessidade de ser, o acesso ao Judiciário, um acesso técnico,
hipótese em que a cooperação do profissional da advocacia
é fundamental. O sistema imposto pela C.L.T. fez, no entanto, construir-se
uma prática de advocacia ad exitum, cobrando-se os honorários
apenas e se atingido o sucesso da demanda, com o que resta facilitado, mesmo
com a companhia de advogado, ao acesso à Justiça do Trabalho.
59 “Os modos extrajudiciais de solução
dos conflitos individuais do trabalho”, in Revista LTR, São
Paulo: LTR, ano 66, volume 06, página 685.
60 Mesmo artigo citado, página 687, conclusão
“f”.
61 As normas do trabalho, que encontram na C.L.T.
apenas um arcabouço básico, mostram-se minudentes, fixando,
por exemplo até a altura do corrimão nas escadas da fábrica!
62 Significativa alteração houve na
redação do artigo 114 da Constituição da República,
a partir da EC 45, modificando-se a competência para a solução
dos litígios oriundos das relações de trabalho,
não mais das relações de emprego. Questões
que envolvam trabalho não subordinado passam a submeter-se
à Justiça do Trabalho. Revista Trabalho e Doutrina.
São Paulo: Saraiva, nº 6, setembro de 1995, página
77.
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